撰文者 / 朱育男 律師
更新日期 / 2011-07-25 15:09:19 資料來源 /窩雜誌
中國首富楊國強低調盤算造鎮計畫
「定金、違約金與斡旋金均為買屋賣屋不動產交易或日常生活中經常可見，它們在買屋賣屋不動產交易中主要作用為何?以及在簽約時須注意什麼事項，以下就定金、違約金與斡旋金在買屋賣屋不動產交易中之作用簡略說明之。
一、定金：
《案例》
李太太最近終於找到理想中的房子，對於賣方出價覺得略高出預算但尚可接受，因此還在猶豫是否應該購買，但賣屋方宣稱另有他人有意購買，因此要求李太太先簽約，雙方簽約前賣屋方要求李太太必須交付一筆定金， 該定金有何作用呢?
◎如雙方簽約前李太太反悔不買，定金是否可以取回呢?
定金在不動產交易買屋賣屋中係作為契約成立，並確保契約履行之約定，一般交易上認為定金之交付，代表買屋方購買之誠意與履行契約之意願，因此定金之交付在法律上具有相當之意義。民法第二四八條亦規定，由訂約一方收受定金，推定契約成立，是以收受定金即可認定雙方契約已為成立，雙方均必須遵守契約之約定，若交付定金後任意反悔，恐怕任意反悔之一方需付出定金遭沒收或加倍返還定金之代價，因此在交付或收受定金之前不得不慎重審酌。
而對於定金之作用，以及定金是否能退還等，民法第二四九條有所規定：
一、在契約順利履行時，定金應返還或作為價金的一部分。
二、若因為買屋方（ 交付定金之一方）的原因，導致契約無法履行，買屋方是不得請求返還定金。
三、但若為賣屋方（ 收受定金之一方）的原因導致契約無法履行，則賣屋方應加倍返還定金。
四、契約不能履行並非因買屋方或賣屋方的原因，定金則應返還。
因此可知定金在契約順利履行時，定金可返還或作為價金的一部分，雙方皆大歡喜。但若契約無法履行的原因出自於買屋方，買屋方不得請求賣屋方將定金返還；若契約無法履行之原因出自於收受定金賣屋方時，則賣屋方不但必須返還定金，而且還必須加倍返還呢！如果契約無法履行之原因不是出自於買屋賣屋雙方，則賣屋方應將定金無條件返還給買屋方。
因此李太太在交付定金之前，應仔細就屋況等條件觀察清楚，並仔細閱讀契約內容後無任何疑議再交付定金，否則於交付定金後再任意反悔，恐怕會取不回定金而造成損失了。
二、違約金：
《案例》
張先生有意買下一間中古房屋， 並即將與賣屋方簽訂房屋買屋賣屋契約， 但房屋買屋賣屋契約條款中訂有如果違約之一方應給付他方違約金之約定，且該違約金之金額頗高，因此張先生不禁懷疑該違約金之約定有效嗎?
在現今實務上經常有契約無法履行後之違約金爭議，違約金性質究竟是什麼?違約金金額過高的約定是否有效呢?
◎什麼是違約金?
「違約金」就是為了確保契約的效力及履行為目的，由簽訂契約的當事人約定於債務人不依約履行時，應交付之金錢。
我國民法有關違約金之規定在第二五○條：「當事人得約定債務人於債務不履行時， 應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」
違約金可區分為兩種：
一種為「債務不履行而生損害之賠償總額」（又稱賠償性違約金或賠償額預定性違約金），一種為「懲罰性違約金」；此二種不同性質之違約金，法律效果並不相同。簡言之，因債務不履行而生損害之賠償總額，受損害之當事人不得再向他方另行請求損害賠償；但若約定之違約金是屬於懲罰性違約金，則受損害之一方不但可以向他方請求給付違約金， 亦可另行請求因債務不履行所產生之損害賠償，因此如當事人若無特別明示約定為懲罰性違約
金，則一般應視為因契約不履行而生之損害賠償總額之違約金。
因此對於契約書上所記載之違約金條款，則必須弄清楚其究竟是屬於「債務不履行而生損害之賠償總額」或「懲罰性違約金」，免除日後雙方產生爭議。根據契約自由之原則，對於契約中違約金條款之訂定，只要契約雙方於訂約當時，已審慎考量履約之能力、條件等，且雙方均已同意並能接受，法院本不應加以干涉。但如果約定之違約金額過高，顯然已失公平， 民法第二五二條規定法院得減至相當之金額。對此最高法院認為：違約金之金額是
否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況、當事人實際所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，是當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極損害，均應加以審酌。因此實務上法院認為違約金約定過高，法院會以上述之條件加以衡量，酌減至相當、公平之金額。在本案例中，雖然日後若雙方對於違約金之數額有所爭執，法院會對過高之違約金酌減，但張先生在簽約之前仍需審酌違約金之約定是否相當才是。
三、斡旋金：
《案例》
當王先生終於找到中意的不動產， 但對於賣屋方欲出售之價格認為尚有討論之空間， 並請求仲介公司代為與賣屋方議價， 此時仲介公司通常會要求買屋方王先生先提出一筆斡旋金， 但何謂「斡旋金」?其到底是做何用途呢?
◎什麼是斡旋金?
「斡旋金」為不動產交易中，買屋方願買之價格與賣屋方願賣之價格有所差距而無法達成共識時，此時不動產仲介公司為買屋賣屋確認買屋方之誠意及購買意願，要求買屋方提出一筆斡旋金交由不動產仲介公司向賣屋方協調出雙方同意的買屋賣屋價格之擔保及籌碼，以表示其購買意願並促進交易機會而逐漸形成之制度，目前法律上並不像定金違約金一樣有法律明文規定。
通常在議價成功即賣屋方同意買屋方之承購條件時，買屋方所提出之斡旋金會轉為買屋賣屋的定金，成為房屋價款之一部分。若賣屋方不同意買屋方承購之條件，則仲介公司應無息退還斡旋金，因此對買屋方而言，僅需支付較低金額的斡旋金即可委託買屋賣屋仲介公司向賣屋方進行議價，以了解賣屋方可能之實際欲出售之價格，即使最後買屋賣屋不成，斡旋金還是可以取回，且因仲介並未完成，所以也不用支付仲介公司服務費。如果希望在賣屋方還未同意買屋方所出之價格，買屋方可因其他因素而不想購買了，亦可使用要約契約書，就可以行使撤回權，要求仲介公司撤回要約。
另對賣屋方來說，若賣屋方同意買屋方所出之欲買價格，則斡旋金即轉為定金，此時買屋方即不能反悔不買或再要求更低之價格，即賣屋方亦有相當之保障。至此，若賣屋方有違約之情形，則須加倍返還定金，但若買屋方有不買而違約之情形，賣屋方則會沒收訂金。因此買屋方在給付斡旋金之前，應先審慎考量自身之購買意願，否則若在賣屋方同意出售後想要反悔，則容易產生爭議糾紛。
買屋方若欲採取交付斡旋金方式以期完成交易時，則必須注意下列之事項：必須取得仲介業者出具之斡旋金收據，並確認契約內容是否有載明承購之總價款、達成交易之付款方式、簽約方式、斡旋金之金額、目的、委託斡旋之有效期間、斡旋金退還之條件、違約罰則、仲介公司收取服務費之金額等。
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